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新冠肺炎下的国际贸易合同中不可抗力法律分析

2020年春节期间,新型冠状病毒感染肺炎疫情迅速向全国蔓延。疫情期间,我国进出口贸易均会受到一定程度的冲击,中国的对外贸易和全球贸易均面临着一系列挑战和变局。

一、当前国际贸易纠纷情况

因为疫情原因大部分,中国外贸出口企业在一段时间内暂停生产,可能因此影响订单的按时生产和交货。因为企业员工复工和招工同时面临困难,也面临无法全面恢复生产的问题,从而无法及时完成已有的订单生产,无法向国外客户按时交货。部分原材料、人工、或者生产成本在疫情期间增加,使得出口企业不得不将货物出口价格提高,从而引起国际贸易合同纠纷。中国出口企业若因为疫情而推迟交货或者取消、中止订单,还可能会引起航运订舱的改变而引发海运合同纠纷。

肺炎疫情在全国范围的蔓延导致我国国内需求下降,同时也导致对进口产品的需求下降。国内进口企业可能因为国内市场需求大幅减少,或者国外出口商改变原有订单售价,从而产生进口合同纠纷。例如中海油作为长期液化天然气(LNG)供给合同中的国内进口方,受此次肺炎疫情影响,国内LNG需求大幅下降,已经向国外公司通知希望减少从国外进口液化天然气。

本次肺炎疫情对进出口行业的影响从法律角度看表现在国际贸易合同纠纷增加,其中不可抗力作为国际贸易合同中普遍适用的免责条款,在许多国内外进出口企业解除、变更合同的请求中被引用。下面本文将分析不可抗力条款分别在适用国际公约、中国法、美国法、英国法情形下的适用情形并提出法律建议。

二、法律规定

1国际公约

如果双方在合同中没有约定具体适用法律,而合同方是《联合国国际货物买卖公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,CISG)的缔约国,可以适用《公约》第79条第1款的规定:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。(A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequence.)对于本次肺炎疫情,合同一方若要主张其为不可抗力,需要充分证明疫情构成了履行障碍且并不能克服。

《联合国国际货物销售合同公约》第79条第2款的规定: “如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a)他按照上一款的规定应免除责任,(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任”。(If the party’s failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from liability if:(a) he is exempt under the preceding paragraph; and ( the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.) 即因第三方的原因导致自身无法履行义务,主张不可抗力免责需要满足严格的限制条件,是“履行合同的全部或一部分规定的第三方”且第三方无法履行的原因也必须符合上述79条第1款的规定。此规定中的第三方是根据合同要求需要参与履行相当一部分或全部的合同义务。但是,出口企业若委托第三方为其生产和供应口罩生产所需原材料。在这种情况下,第三方若因为原材料紧缺导致无法提供原材料,出口企业仅仅主张因为第三方不能按期提供原材料导致无法按时发货,很有可能不会被支持。因为原料供应商不能被认定为履行合同的全部或一部分规定的第三方,不符合《公约》79条第2款的规定。而且,出口企业完全可以从其他供应商处采购原材料,也不符合《公约》79条第1款的规定。

《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条同时规定了受不可抗力事件影响的一方及时通知的责任。这意味着无论本次疫情是否根据《公约》的规定构成不可抗力,主张不可抗力的一方必须通知相对方,否则将承担责任。

2、中国法律

《民法总则》第一百八十条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”。

本次肺炎疫情符合不能预见和不能避免的情况,但并不必然属于不能克服的客观情况。具体情况应当具体分析,如果因疫情原因导致人员不能按时工作,致使合同迟延履行,则属于不可抗力情况。但是,如果仅因为疫情原因使得原材料或者人工成本提高等情形而导致履行合同发生困难,则不能视为不能克服的客观情况,即疫情并不一定被视为不可抗力。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。上述规定表明,即使本次肺炎疫情被认定为不可抗力,仍要根据其对合同履行的具体影响来对合同责任进行部分或全部免除,并不代表可以完全免责,且不能在迟延履行后再主张不可抗力。主张疫情为不可抗力而不履行合同的一方不仅要提前通知对方,还应当向另一方提供因疫情而无法履行合同的证明。

中国法院或者仲裁机构将会首先根据双方约定的不可抗力条款的内容来判断本次疫情是否构成不可抗力。同时,视合同性质决定是否发生了由于不可抗力而导致合同目的无法实现的结果,若已经导致合同目的无法实现,可以按照合同的约定解除合同。但是如果疫情未影响合同目的实现,则不得以不可抗力为由解除合同,可以在不可抗力情形消除后继续履行合同义务,或按照双方协商结果进行。

3、英国法律

英国法在国际贸易、国际海运、船舶建造等领域具有主导地位,国际业务中很多格式合同都会写明适用英国法。

英国普通法认为如果给予合同当事人太多的法定免责,合同就没有了约束力。英国法中没有“不可抗力”的概念,根据英国法,不可抗力多在双方明确同意的合同中以及在双方协商的条件下产生。因此,如果合同中包含不可抗力条款,免除双方因“与中国疾病或病毒爆发有关的产品需求不足”而履行的义务,则在当前情况下很可能援引该条款。但是,如果该条款规定因“自然灾害、洪水、战争和其他天灾”甚至“全球流行病”而免除履行义务,则疫情爆发是否属于该条款则不是很明确。

我国向因冠状病毒爆发而无法履行合同义务的当地公司提供不可抗力证明,作为其无法履行合同的证明。这些证书有助于提供证据证明其无法履行而援引不可抗力条款的当事人,并且在中国法律管辖的合同中具有重大作用。然而,在国际背景下,虽然证书有助于说明合同不能履行,但在英国法下,除非合同载有一项不可抗力条款,规定了此种证书足以证明一方无法履行合同的情形,否则证书意义性不大。

由上可知,在英国法下,除非合同中明确约定此次肺炎疫情或其它相关证明文件可作为免责情形,否则在合同没有约定的情况下,合同双方均不能够以此次肺炎疫情为“不可抗力”主张解除合同。但同时英国法中有另外一个概念Frustration of Contract。“A contract may be discharged on the ground of frustration when something occurs after the formation of the contract which renders it physically or commercially impossible to fulfill the contract or transforms the obligation to perform into a radically different obligation from that undertaken at the moment of the entry into the contract.”(合同受阻:合同订立后发生使合同在事实上或商业上不可能履行或将履行义务转变为与订立合同时完全不同的义务的情况时,合同可以以受阻为由解除。)

构成合同受阻是一个非常高的标准。根据英国法院的判例,合同受阻等于是把合同杀死,必须尽量局限其使用。因此在实践中产生了受阻争议,往往都会由仲裁庭或者法院判决确定,很少会由一方提出,另一方自然接受。合同一旦受阻,合同立即终止,不需要双方一致同意,也不需要一方做出宣告。(引用自搜狐网文章,刘卫东《谈谈英国法下的“合同受阻” 》,2019年2月21日。)

根据英国普通法,即使履行合同的外部条件发生了重大变化,合同受阻的主张也很难成立。在此次肺炎疫情下,仅仅是主张履约成本或履行时间增加或者主张受阻的一方没有过错,都无法构成“合同受阻”。只有当因为肺炎疫情导致合同实质上完全变得不能履行时,合同受阻的主张才可能成立。以中海油为例,其与国外石油公司签订了液化天然气进口合同,现以工厂和其他行业因疫情停产对液化天然气的需求下降而引发了不可抗力为由想要减少液化天然气的进口。如果其在合同中未明确约定此种情形为不可抗力条款的情况下,根据合同受阻的严格性原则,中海油的请求将难以得到支持。因为对液化天然气的低需求不太可能成为不接受进口的充分理由,例如,进口方完全可以将液化天然气供应给其他分销商或者存放于油库。

4、美国法律

根据美国统一商法典( U.C.C )2-615条和2-616条对合同履行不能情形做出了规定, § 2-615.Excuse by Failure of Presupposed Conditions: Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject to the preceding section on substituted performance: (a) Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency, the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith…(第2-615条。因为预设条件的落空而免责:除非卖方可能承担了更大的义务,且遵守上一节关于替代履约的规定:(a)如果卖方按照约定履行且遵守(b)款和(c)款的规定,由于发生意外情况而无法实施的全部或部分交货或不交货的迟延,将不被视为违反其在销售合同下的义务,而不发生这种意外情况是一种基本假设……。)本条款强调是“无法实施”,必须是发生的意外事件导致履行合同义务无法实现,要求的标准比较高。

根据1981年美国合同法(第二次重述 )第261条:Restatement (Second) of Law of Contract article 261. DISCHARGE BY SUPERVENING. after a contract is made, a party’s performance is made impracticable without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which w as a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary.“由于事后的无法实施而解除合同义务。在合同订立之后,如果在当事人并没有过错的情况下,由于某一事件的发生导致了该当事人的义务无法履行,并且该事件的不发生是合同订立时的基本假定,则应解除该当事人的履行义务,除非合同文字或其他情况表明相反。”美国合同法规定和商法典规定基本一致,双方在签署合同时未考虑到有这种情况的发生,一方不能履行合同的原因为无法实施。

美国统一商法典( U.C.C )程序上通知要求:§ 2-616. Procedure on Notice Claiming Excuse.(1)Where the buyer receives notification of a material or indefinite delay or an allocation justified under the preceding section he may by written notification to the seller as to any delivery concerned, and where the prospective deficiency substantially impairs the  value of the whole contract under the provisions of this Article relating to breach of installment contracts  (Section2-612).根据美国法律规定,如果买卖双方所约定的合同义务因意外事故之发生而致不能实施,在出卖人已事前将给付迟延或未能给付等事项适时通知买受人条件下,则该出卖人的交付迟延或全部、部分未交付不视为违反买卖合同项下义务。然而,不能实施原则的适用范畴也有限,比如,此次疫情下,进出口企业原材料和人工等成本的增加导致复工成本升高,基本上不属于该原则的范畴。

三、法律适用

1、国际贸易合同双方未约定适用法律和未约定不可力条款的情况

当合同双方未约定适用法律时,我国法律规定根据以下原则适用:

(1)意思自治原则,双方当事人通过合意可以选择准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。

(2)最密切联系原则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如果合同当事人没有约定,并无法达成合意的,则适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。一般情况下,涉外合同中若不另做法律选择,将自动适用《联合国国际货物销售合同公约》。涉外合同中未做法律选择,公约中也未有相关规定时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

(3)另外,在双方提请仲裁情形下,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条规定:“对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院的法律”。

当合同双方未约定不可抗力条款的情形时。首先,合同双方可以就不可抗力条款另行约定,或者订立新的合同。根据中国法律规定,如果双方不能达成合意,合同中是否约定不可抗力条款,也不影响直接引用法律规定。不可抗力条款是法定免责条款,不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。但是,1、金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。2、迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

以上可见,无论是作为国际贸易出口商还是国际贸易进口商,与外方在中国境内诉讼或仲裁时,由于未约定合同纠纷适用的法律和不可抗力条款,若对方国家是《联合国国际货物销售合同公约》缔约国,将适用国际公约和中国法律,同时适用法定的不可抗力免责规定。但是,若在境外诉讼或者仲裁,各方未明确约定适用法律情况下,将适用国际公约及所在国国家法律。

2、合同约定了不可抗力条款的情形

在许多合同中,合同当事人会采取列举式的方式对不可抗力条款进行定义,如“本合同所指不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如战争、暴乱、瘟疫、罢工、地震、火灾、冰雹、台风等”。此时,不论适用《联合国国际货物销售公约》、中国法、英国法还是美国法,合同当中的不可抗力条款有效,在进行诉讼或者仲裁时,法院或者仲裁机构将会首先根据双方约定的不可抗力条款的内容来判断本次疫情是否构成不可抗力。同时,应视合同性质决定是否发生了由于不可抗力而导致合同目的无法实现的结果。以本次肺炎疫情为例,若已经导致合同目的无法实现,双方可以按照合同的约定解除合同。但是如果疫情未影响合同目的实现,则不得以此次疫情为由解除合同,双方可以在疫情消除后继续履行合同义务,或者双方间通过协商迟延履行或者部分履行。

3、合同约定了适用中国法

《民法总则》及《中华人民共和国合同法》中都有不可抗力规定。同时应当注意的是,司法实践中认为,1、合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定;2、不可抗力条款是法定免责条款,约定不可抗力条款如小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款;3、不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。4、不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任。(广州市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司、中国物资储运广州公司保险人代位求偿权纠纷(2017)粤01民终14456号案。)

中国国际贸易促进委员会向疫情爆发而无法履行合同义务的公司提供的不可抗力证明,在适用中国法的情形下,被法院或仲裁机构所采纳的可能性较大,在纠纷处理的过程中能够起到较大作用,所以选择适用中国法对受疫情严重影响和拿到贸促会提供的不可抗力证明的企业来讲比较有利。

4、合同约定适用外国法

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。国际贸易合同双方可以在合同中选择适用外国法,但在选择外国法时,最好对选择适用的法律有一定了解。因为在国外某些国家的地区之间法律不尽相同甚至差别较大。前文也已经阐述,企业若要在适用英美法的情形下将本次肺炎疫情作为解除合同或合同履行瑕疵的免责条款难度非常大。同时,英美等国家为判例法国家,法律体系繁杂,法官有较大的自由裁量权,诉讼或仲裁的结果难以预测,中国企业选择适用外国法时应当审慎。

5、外国判决仲裁在中国的执行

法院判决在他国的承认和执行与国际仲裁裁决承认和执行较大不同。国际仲裁机构的裁决相对较容易得到中国法院的承认与执行。但是外国公司得到外国法院对中国公司的判决,却很难在中国法院执行该判决。中国虽然与少数国家签订了司法协助条约,但在中国执行仍然面临很大的困难。例如中国法院仅依据国际礼让及“互惠原则”执行了极少数的外国法院判决。因此,若外国法院在判决中认定本次肺炎疫情不构成不可抗力或者免责依据,判决中国公司败诉,但是中国法院若认定与外国法院相反的结论,那么中国法院可能将不会执行外国法院的判决。如果外国的仲裁机构在裁决中不可抗力的认定与中国法院认定相反,认定中国公司败诉,中国法院是否会以“承认或执行裁决有违执行地国公共政策”有待探讨。

四、疫情下对中国进出口企业法律建议

对于正在签订或磋商过程中的国际贸易合同,应当充分考虑在疫情将对合同履行产生的不利影响,并将其预防措施落实到合同条款中。尽量约定若出现纠纷,将在中国法院诉讼或仲裁,适用中国法律。合同条款尽量做到详实周到,尤其是“不可抗力”或其它免责条款。进口企业当审时度势,把握好当前国内的需求状况,防止进口合同签订后订单在国内无法消化而出现资金困难问题。当前,部分国家已对来自中国的人员、船舶、货物等采取管制措施,进出口企业应当密切关注与合同履行相关国家或地区的贸易政策,提前准备,防止合同签订后无法履行合同而产生不必要的贸易纠纷和航运纠纷。

对于已经签订的合同,中国企业应当尽力履行合同。根据前文的论述和现有案例来看,若纠纷在英美等国家审理,中国企业想要主张此次肺炎疫情为不可抗力以此免责难度较大。若受到疫情影响合同履行发生困难,应当及时采取适当减损措施,防止损失扩大。对于出口企业而言,如果出现生产商不能供货等情形,应当及时寻找替代供应商并与外方做好沟通工作,避免违约。对于进口企业,若出现资金链紧张而无法及时付款的情形,同样应与外方及时沟通,取得外方谅解,协商解决。

不论出口企业还是进口企业,应当及时将疫情及其造成的合同履行困难通知合同相对方,以减轻可能给对方造成的损失,避免自身对损失扩大的责任。通知的具体形式应当按照合同约定执行,没有约定按照相关法律规定,为以后法院诉讼或者仲裁主张免责打好基础。中国国际贸易促进委员会已经向因疫情爆发而无法履行合同义务的企业提供不可抗力证明,作为其无法履行合同的证明。进出口企业尽量获得此证据。

最后,鉴于中国竞争力仍然强劲,其作为世界工厂的地位也未动摇,目前世界各国对本次疫情较为关切,同时与中国企业合作比较密切,合作外方也耐心等待疫情的结束,因此还未大量出现国外诉讼仲裁等情况。但是,同时随着国外疫情加剧,经济环境不利,同样也可能出现违约不履行合同情况,将责任推卸与中国企业,因此,中国企业仍应予以警惕。

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